Arquitectura da competência jurisdicional dos tribunais

Arquitectura da competência jurisdicional dos tribunais

Começo esta aula virtual, por duas notas de roda pé, ou de pé de página, no dizer do Prof. Doutor Teodoro Andrade Waty. Ele tem tido o mérito de inovar, não fosse ele o mentor e popularizador, entre nós, da terminologia lei publicada e republicada. Eis as notas. Comecemos pela primeira. Esta é a última aula deste ano e voltaremos ao convívio em Janeiro de 2021, propriamente, no dia 9, se Deus, na Sua Santa e misericordiosa graça, ainda nos der vida e saúde até lá, ou seja, se ainda nos der as férias que a morte nos reserva na terra. Dito isto, significa que não teremos aula virtual no mês de Dezembro de 2020. Vou de férias virtuais, para retemperar as forças. Tanto mais que tenho muitas obrigações académicas, como discente e como docente, às quais devo dar corpo (e alma). A segunda nota, prende-se com o facto de a matéria a tratar neste artigo ser, eminentemente técnica. No entanto, para manter e não fugir ao estilo dos textos do my love da fofoca jurídica, tudo farei para temperar com alho, sal e alguma pimenta, de modo a não defraudar os leitores habituais desta página. De outro modo, não se estaria no domínio da fofoca jurídica.

A questão que nos ocupa nesta aula virtual, à guisa do my love da fofoca jurídica, prende-se com a arquitectura da competência jurisdicional dos tribunais; estou a falar das competências dos tribunais.

Retomo este tema a propósito do acórdão do Conselho Constitucional que declarou a nulidade dos actos inerentes ao empréstimo contraído pela EMATUM – SA, e a respectiva garantia soberana conferida pelo Governo, em 2013, com todas as consequências legais. Este foi o primeiro acórdão, com o nº 5/CC/2019, de 3 de Junho. Seguiu-se um outro Acórdão com o nº 7/CC/2020, de 8 de Março, com o mesmo conteúdo, relativo ao Processo nº 5/CC/2019, incidente sobre as empresas MAN, SA e PROINDICUS, SA. Quanto aos argumentos para os meus comentários e análise, do ponto de vista formal e material, sem amarras legais (nem éticas), mantenho os mesmos anteriormente arrolados, no texto do MY Love da Fofoca Jurídica 2 (p. 66 e ss). Para o que, tudo visto e justificado.

De todo o modo, sei que alguns vão pensar que tenho algum interesse fortuito, outros vão pensar que sou do contra, outros ainda vão pensar que sou teimoso, outros ainda mais vão achar que estou a escrever no molhado, porque nenhum jurista de peso me acompanha. Não tenho nenhum interesse diverso do do debate jurídico. Quem se pretende jurista não tem receio, nem medo, de caminhar só numa posição. E jurista não tem medo de reconhecer que está perdido, quando chega à conclusão de que está a elaborar em erro. Quando me sentir que estou perdido, render-me-ei à evidência. Do meu lado, discuto sem paixão nem animosidade os argumentos técnico-jurídicos. Fora desse quadro académico, nada mais me faz escrever e debater. Dito isto, retomemos a nossa aula virtual.

Por competência jurisdicional, entendo ser a fatia do poder conferido a cada tribunal (ou a algum órgão equiparado) para a composição dos litígios, ou seja, são os poderes acometidos a cada tribunal para resolver a conflitualidade legal ou os feitos submetidos a juízo pelos cidadãos ou por pessoas jurídicas. Pessoas jurídicas refiro-me às ficções de pessoas às quais o Direito confere personalidade jurídica. Trata-se, efectivamente, de entidades que, mesmo não sendo pessoas físicas individualmente consideradas, a lei confere personalidade jurídica. Tais são os casos do Estado, dos institutos públicos, dos municípios, das sociedades, das fundações e das associações. Compõem-se num leque maior congregado em pessoas colectivas de Direito público e pessoas colectivas de Direito privado.

Ana Prata considera competência do tribunal a medida do respectivo poder jurisdicional.[1] É obvio que a competência determina os limites da acção de um tribunal, determina as balizas da acção deste, do seu pedaço de conforto constitucional ou legal, fora do qual estará a navegar em águas alheias (águas turvas, a pisar a linha vermelha).

Consequentemente, os tribunais estão organizados para agir em função das fatias do poder jurisdicional que lhes são conferidas pela Constituição da República de Moçambique (CRM).

A propósito das fatias e dos limites de cada tribunal, me faz recordar a meninice. Quando fosse de férias à casa dos meus avós maternos, sempre que o avô não estivesse em casa, os meninos tinham a sua comida servida numa gamela muito grande e sentávamos todos à volta para o desfruto. Gamela é um prato de pau, normalmente grande, tipo bacia, à volta da qual nos sentávamos para comer. Mas, o mais velho ou o mais poderoso de todos, ou seja, aquele que nos pudesse bater a todos, tomava a liberdade de impor as suas regras de jogo, ou seja, se arrogava o poder de fixar regras mesquinhas, riscando com colher, se não fosse mesmo com o dedo dele, as fronteiras de cada um, indicando os pedaços de carne, que à partida, cada um podia recolher e conservar na mão esquerda, para com a mão direita, comer a farinha (titxota, ou seja, milho em grãos, ou mal moídos como é prática na tribo chope) se não fosse, como raramente sucedia, com arroz; ou ainda, quase sempre com tapioca (ou seja, farinha de mandioca torrada em forno de barro e posteriormente posta a secar). Se a comida não fosse tão promissora, ou seja, se fosse chiguinha (guisado de mandioca, com feijão nhemba, ou com qualquer outra verdura) ou outro tipo de capim comestível, ninguém ligava a nada, ou seja, o malandro do “mandão” não riscava nada, pois nessas condições éramos todos pares.[2] Esta metáfora ou imagem ou ainda comparação é aplicável às competências dos tribunais. Cada tribunal deve girar à volta dos seus limites formais e materiais de competência.

Importa arrolar quais os tribunais vigentes em Moçambique. No nosso País temos os tribunais judiciais que têm no topo da pirâmide o Tribunal Supremo (cf. artigo 224 da CRM).

Igualmente, temos o Tribunal Administrativo que encabeça os tribunais administrativos (cf. artigo 227 da CRM).

Estes são os tribunais de Moçambique. Depois dos tribunais existe um órgão equiparado a tribunal. Esse órgão é o Conselho Constitucional. Mas, atenção, não é tribunal, porque é apenas equiparado. Se fosse para ser tribunal o legislador constituinte o teria regulado nessa base. Não foi o que fez. Regulou o Conselho Constitucional com competências equivalentes às de um tribunal, mas não quis que fosse tribunal.

O legislador constituinte reconhece a prerrogativa de órgão de soberania ao Conselho Constitucional, como, aliás, o faz e tinha de o fazer, em relação ao Presidente da República, à Assembleia da República, ao Governo e aos tribunais (artigo 133 da CRM).

Mas, em nenhum momento chama de tribunal ao Conselho Constitucional (artigo 240 da CRM). Aliás, mesmo na arrumação do texto da lei mãe ou lei pai, o Conselho Constitucional não aparece como secção dos tribunais, tanto mais que aparece alinhado, mesmo, depois do Ministério Público e da Procuradoria-Geral da República, entidade que não se enquadra nem no executivo, nem no judicial, muito menos no legislativo. É um órgão autónomo, mais próximo do judicial, e ao serviço deste, daí ser órgão judiciário. Atente-se que disse órgão judiciário e não judicial. São conceitos e representações jurídicas distintas.

Onde o legislador o quis, assim o disse, onde o não quis, não o disse (ubi dixit legislator voluit, quo non vis dicere non). No caso português, o legislador constituinte definiu como tal o Tribunal Constitucional, no caso sul africano, o legislador tratou de considerar Tribunal Constitucional, tendo sido o primeiro timoneiro, o nosso conhecido Albie Saches. Para os mais novos, Albie Saches viveu em Moçambique e foi aqui onde perdeu um dos seus braços, em consequência da explosão de uma bomba colocada na sua viatura. Tudo indica que terá sido o regime minoritário da África do Sul do Apartheid que encomendou a colocação da referida bomba. Quando ele ia entrar para a viatura, a bomba estoirou. Sofreu ferimentos graves, devido aos estilhaços que foram espalhados pela mesma. Albie Saches, como jurista, foi docente na Faculdade de Direito da UEM.[3] No caso angolano, o legislador constituinte denominou de Tribunal Constitucional. O Reino Unido não tem um Tribunal Constitucional nem Conselho Constitucional. Para o conhecimento de matéria jurídico-constitucional, de relativa complexidade, sem solução nos tribunais comuns, recorre, em última instância, à Câmara dos Lordes. E, aqui, como é sabido, o Reino Unido não tem constituição em sentido formal, tendo-a, em sentido material. Dito de outro modo, o Reino Unido não tem um texto, como o temo nós, chamado constituição. Mas, tem matérias que comummente são conhecidas por todos como sendo de foro constitucional. Exemplificando, a Constituição da República Popular de Moçambique não tratava a matéria relativa à nacionalidade, pois tal matéria era tratada por uma lei, chamada Lei da Nacionalidade, contemporânea com a Constituição, até na data de aprovação e entrada em vigor. Esta matéria, a da nacionalidade, é matéria de foro constitucional, ainda que tratada fora do texto. Assim, se percebe que a Câmara dos Lordes não pode ter dificuldades de tratar matéria de conteúdo constitucional (constituição em sentido material). Dito isto, e não nos restando tantas alternativas, e porque está à vista, significa que nós seguimos o modelo francês, que é de designação sui generis de Conselho Constitucional (como se depreende dos artigos 56 e ss do Capítulo VII, da Constituição da República Francesa).[4] 

Mas, porquê equiparamos o Conselho Constitucional a um tribunal? É que, na prática, o Conselho Constitucional faz tudo o que um tribunal faria, menos a sua designação. O Conselho Constitucional exerce, efectivamente, funções jurisdicionais. Fá-lo formal e materialmente. As suas deliberações são tidas como acórdãos e não são sindicáveis por via de recurso, porque se pronuncia em instância única (em plenário).

Assim, face a esta natureza externa, a doutrina corporizada pelos juristas, ou pelos diversos intérpretes da lei, equipara o Conselho Constitucional a um tribunal, ainda que não o seja, formalmente, na denominação constitucional. Dito isto, se conclui que é um órgão equiparado a tribunal e não tribunal, nos termos constitucionais.

Assim, as fatias dos poderes jurisdicionais dos tribunais e do órgão equiparado (CC) nos termos constitucionais são repartidas do seguinte modo:

– ao Conselho Constitucional, que é equiparado a tribunal, como acabamos de concluir, a este apenas compete dirimir matérias de natureza jurídico-constitucional, ou seja, aprecia e declara a inconstitucionalidade das leis e dos actos normativos dos órgãos do Estado (e nada mais neste domínio[5]) – cf. alínea a) do nº 1 do artigo 243 da CRM;

– ao Tribunal Administrativo nos termos do nº 2 do artigo 229 da CRM compete: alínea a) emitir o relatório e o parecer sobre a Conta Geral do Estado; b) fiscalizar, previamente, a legalidade e a cobertura orçamental dos actos e contratos sujeitos à jurisdição do Tribunal Administrativo; c) fiscalizar, sucessiva e concomitantemente os dinheiros públicos; d) fiscalizar a aplicação dos recursos financeiros obtidos no estrangeiro, nomeadamente, através de empréstimos, subsídios, avales e donativos (matéria esta sobre a qual, o Conselho Constitucional se intrometeu, conhecendo-a);

– tudo o que não cabe nas competências do Conselho Constitucional e do Tribunal Administrativo é matéria da fatia jurisdicional dos tribunais comuns, que têm no topo da hierarquia o Tribunal Supremo (cf. artigo 224 da CRM).

Nenhum destes órgãos jurisdicionais deve se imiscuir na fatia do poder jurisdicional do outro. Cada órgão, para concluir se é competente ou não, deve sempre verificar se a Constituição lhe confere essa prerrogativa.

Não é em vão, que o juiz, muitas vezes, recorre à terminologia. Tudo visto. Ou, faz uma menção especificada, segundo a qual o tribunal é competente. Essa competência deve ser aferida em função da competência internacional e interna e, na interna, em função da matéria, como das mais relevantes. Obviamente, se chamam à colação outros pressupostos processuais, nomeadamente, a legitimidade das partes, a propriedade do processo, a personalidade e capacidade judiciárias. Em processo civil, o juiz vem sempre com uma indicação exaustiva, como a de: o tribunal é competente, o processo próprio, as partes legítimas, com personalidade e capacidade judiciárias. Não há nulidades, excepções ou questões prévias que obstem ao prosseguimento dos autos ou que obstem ao merecimento dos autos, consoante seja despacho saneador, ou despacho saneador com valor de sentença, quando existam todos os elementos de facto e de direito que permitam ao juiz conhecer directamente do pedido e não seja matéria excluída da disponibilidade das partes, ou se tratando de sentença final. Em processo penal, o ritual é o mesmo, com as devidas adaptações, pois se avaliam, igualmente, os prazos de prisão preventiva, caso haja réus presos, e não há partes, porque apenas há intervenientes processuais, entre outros. E não é sem conteúdo que se faz alusão a cada um dos pressupostos processuais. Ou seja, não é um refrão vazio ou cheio do nada.

         Quando o juiz refere que o tribunal é competente, é porque, na perspectiva dele, avaliados os factos e os elementos em presença, conclui que o tribunal é, de facto e de direito, competente, ou seja, é formal e materialmente competente.

De todo o modo, o Conselho Constitucional tem a prerrogativa de conhecer de matéria de natureza jurídico-constitucional, declarando a constitucionalidade e inconstitucionalidade das leis, a legalidade ou ilegalidade das leis.

Não pode, no entanto, se pronunciar sobre matéria à qual incumbe ao Tribunal Administrativo. Nem pode soçobrar o argumento segundo o qual quem pode o mais também pode o menos, pois da competência jurisdicional em razão da matéria ou se é competente ou se é incompetente. Não há meio-termo, pois no caso, sendo incompetência em razão da matéria, resultaria na incompetência absoluta. Haveria meio-termo, se a incompetência fosse relativa.

Já acompanhei na televisão colegas meus juristas a defenderem que o Conselho Constitucional se tivesse declarado apenas a inconstitucionalidade da resolução deixando intactos os contratos, de nada valeria o acórdão do ponto de vista de utilidade prática. Há que respeitar essas posições. Ninguém tem o monopólio exclusivo da interpretação do Direito. Acredito que esses colegas olham com carinho também para as minhas posições. O que é positivo em debate jurídico saudável. De todo o modo, ao que parece, e acho que sim, o juiz não pode agir desse modo. O tribunal ou órgão equiparado não se pode substituir às partes. O tribunal ou órgão equiparado não pode enveredar por considerações alheias ao conteúdo do pedido, sustentado na causa do pedir. Não pode o autor numa acção pedir a declaração de nulidade e o juiz entender que deve declarar a anulabilidade, com a alegação de que senão o negócio vai ficar sem aproveitamento, com efeitos nefastos ex tunc, é melhor que fique pelos efeitos ex nunc. Ou vice-versa. Ou pedir a declaração de inconstitucionalidade de uma resolução e optar por declarar a nulidade de actos e contratos. Quando se sai do objecto do pedido, e se entra para uma floresta de considerações fora do objecto, então, algo está imperceptível, para não dizer errado, por este ser um termo muito forte. Ou então, não é necessário usar o Direito, porque atrapalha. Que se recorra ao bom senso, à equidade (ex aequo et bono). E, aí, estamos conversados. Quando um tribunal ou órgão jurisdicional equiparado a tribunal começa a assumir activismo, pronunciando-se sobre matéria para a qual não foi chamado, ou pronunciando-se sobre matéria que incumbe a outros tribunais ou a outros órgãos jurisdicionais, estamos a caminhar perigosamente para um totalitarismo judicial. De ditaduras, já bastaria a dos operários e camponeses (ditadura do proletariado), ainda assim, aparentemente, mansa, e não precisaríamos da ditadura jurisdicional ou judicial para nada. Quando se assume esse protagonismo, estamos a entrar para o mundo da politização da justiça ou judicialização da política. Já referi várias vezes este fenómeno socorrendo-me das reflexões do Professor Doutor Boaventura de Sousa Santos,[6] o que para ai remeto, sob pena de os textos anteriores caírem em saco roto.

Nem pode fazer sentido que se pronuncie sobre matéria de que o pedido não tenha sido formulado. Por essa via, então, o Conselho Constitucional teria conhecido da extinção das sociedades comerciais privadas do Estado, que estiveram na origem das dívidas, matéria que coube a um tribunal comum.

Na verdade, parece ter faltado o elemento paciência, ou se tratou de busca de protagonismo a mais, para agradar à opinião pública, a mesma que põe no alto e “dispõe” para baixo, pois, o objectivo alcançado com o acórdão teria sido alcançado à mesma com a declaração da inconstitucionalidade da resolução pelo Conselho Constitucional e, acto contínuo, o Tribunal Administrativo cumpriria a sua vez de declarar a ilegalidade dos actos e dos contratos, em concreto, como o Ministério Público parece ter pedido, e fê-lo, ao que tudo indica, muito bem.

Mas, mesmo não tendo quem me acompanhe nestas reflexões, fico feliz por ter deixado bem vincada a minha posição, certa ou errada. Estudos posteriores, provavelmente, me darão razão (ou me afundarão, descascando os meus argumentos). E, quando se está só, em reflexão jurídica como esta, como terá acontecido nos conselhos técnicos e nos acórdãos em que eu votei vencido, com ou sem razão, mas convencido que a razão estava do meu lado, aqui também, com humildade académica, com respeito às posições contrárias, mas com honra e prazer; e com a mesma verticalidade de sempre, termino, com a afirmação paradigmática, já que ninguém me acompanha: voto vencido!

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[1] PRATA, Ana, Dicionário Jurídico, Vol. I, 5ª edição, Almedina, 2006, p. 313.

[2] Mas, isso só acontecia se o avô Condela não estivesse, pois na presença dele, os mais novos, nos quais eu estava incluso, iam ao rondável dele de paredes levantadas à altura do peito e coberto de capim seco para as refeições e para brincadeiras de avô com os netos e ele aproveitava contar histórias para os infantes, no caso, seus netos. Na casa do meu avô paterno Txipandiane (Pedacinho, que ainda assim não era verdade, porque o meu avô tinha uma presença física invejável)não se colocava o problema, porque não havia crianças. O meu avô paterno quando o conheci já era viúvo (ou seja, não conheci a cara da minha avó paterna) e tinha ido se juntar a uma mulher, cerca de quinze quilómetros, o que é crítico e censurável a nível da tribo chope, mas ele dizia que não tinha tempo para recomeçar tudo de novo, só queria viver o tempo que lhe sobrava.  

[3] Sem querer ser historiador, mas simplesmente para ajudar aos mais novos, sobre as investidas estrangeiras contra Moçambique e contra as pessoas que aqui vinham buscar asilo político, ou, simplesmente, viver e trabalhar; Ruth First morreu vítima de uma explosão bombista a partir de uma carta. Diz-se que a carta era dirigida ao falecido Aquino de Bragança e que a Ruth First a abrira, porque estavam juntos no gabinete de trabalho no Centro de Estudos Africanos da Universidade Eduardo Mondlane, onde ambos eram docentes. A carta-bomba estoirou e vitimou de forma fatal Ruth First. De Aquino de Bragança também é público que perdeu a vida no fatídico acidente aéreo que vitimou Samora Machel.

[4] Entre competências dispersas pelo texto constitucional, ex vi, artigo 7 da CR Francesa.

[5] Nada mais neste domínio, pois, o Conselho Constitucional tem outras competências, nomeadamente, no domínio dos conflitos dos órgãos de soberania, em matéria eleitoral, fora do objecto consentâneo com o presente debate, relativo à fiscalização preventiva e ou sucessiva dos diplomas legais – artigos 243, 245 e 246, com exclusão da alínea a) do nº 1 do artigo 243 (já referido no texto).

[6] Professor Catedrático jubilado, sociólogo e jurista de reconhecido mérito, Director do Centro de Estudos Sociais da Faculdade de Economia da Universidade de Coimbra.